AFP: un asunto político
"Esta pelota está en la cancha de la política, no del derecho. En buena hora".
Todos habremos oído de la profesora antofagastina, jubilada con una pensión de $ 185.000 mensuales, que pretendió retirar los fondos de su cuenta, ascendentes a $ 46,5 millones, administrada por AFP Cuprum. El objeto de este retiro habría sido prepagar el crédito hipotecario de su casa, pues, entre la pensión y otros ingresos, no podría continuar pagándolo. Ante la negativa de la AFP, la profesora acudió en julio pasado a la Corte de Apelaciones de Antofagasta, por considerar que esa negativa violaba su derecho de propiedad sobre los fondos de su cuenta individual. El problema es que esa negativa no es ilegal, dado que el DL 3.500 impide a un afiliado retirar los fondos de su cuenta individual, si no es a través de las modalidades de pensión. En septiembre pasado, la Corte de Apelaciones elevó al Tribunal Constitucional un requerimiento, para que este declare la inconstitucionalidad de las disposiciones pertinentes del DL 3.500, ya que serían contrarias al derecho de propiedad. La tramitación de este requerimiento y de otros similares que se han presentado más tarde, ha seguido su curso normal, con intervención de la profesora, la AFP, el gobierno, la propia Corte de Apelaciones, y profesores de derecho constitucional que han presentado informes técnicos.
La cuestión del retiro de fondos presenta dos frentes: el de la constitucionalidad de las normas que impiden el retiro (el del derecho), y el de su razonabilidad (el de la política).
Desde el punto de vista jurídico, es bastante claro que existe un derecho de propiedad sobre los fondos de la cuenta individual, pero también que padece límites. El art. 19 nº 24, que garantiza el derecho de propiedad, establece algunos de esos límites y -leyendo el texto constitucional como un todo- hay también otros, pues la Carta autoriza a la ley para que establezca cotizaciones obligatorias (art. 19 nº 18). Admitir el retiro de fondos a petición del afiliado equivaldría a eliminar el ahorro obligatorio. Ahora bien, es difícil argumentar que el DL 3.500 es inconstitucional por imponer un ahorro obligatorio que la misma constitución le autoriza a imponer. Por eso, el requerimiento de la Corte de Apelaciones ante el Tribunal Constitucional debiera ser rechazado (igual que el recurso de la profesora).
Desde la razonabilidad de las normas, es fácil admitir que la garantía de la seguridad social exige de parte de cada persona un esfuerzo personal por ahorrar, y por eso los países Ocde existe un ahorro obligatorio que en promedio alcanza el 18% (en Chile estamos en torno al 12%, contando los seguros de invalidez y otros). Pues bien, el sentido del ahorro previsional obligatorio es afrontar situaciones extraordinarias e imprevistas derivadas o asociadas a la vejez. Tal sería el caso de una enfermedad terminal o suficientemente grave que comprometiera una vejez digna.
Es verdad que el retiro anticipado en casos de enfermedad terminal o muy grave desdibuja la función del sistema previsional; sin embargo, no se ve cómo pueda perjudicar a nadie: el afiliado retira sus propios fondos, no los ajenos. Desde luego, ningún perjuicio causa ese retiro a las AFP, porque -debemos recordar- ellas solo administran los fondos, que no son suyos ni siquiera temporalmente. El retiro anticipado perjudicará la pensión que recibirá el afiliado cuando jubile, pero justamente esa ha sido su decisión.
No es ni la Constitución, ni menos un juez fallando un caso aislado, el que debe establecer cuándo es razonable admitir un retiro anticipado de la cuenta de ahorro individual. Esta tarea es parte del diseño de políticas públicas, y por eso toca decidirla a la ley, elaborada por el Presidente y el Congreso. Esta pelota está en la cancha de la política, no del derecho. En buena hora.
Pablo Manterola Domínguez
Profesor de Derecho Comercial Escuela de Derecho UCN