¿Qué le parecieron las argumentaciones, tanto la chilena como la boliviana?
-En mi condición de jurista puedo manifestar que los alegatos orales han sido de un destacado nivel. Ambas partes han realizado un interesante análisis de sus respectivas posiciones. En el caso de Bolivia, me han gustado mucho las intervenciones de todos los abogados que han participado de estos alegatos. Han sido intervenciones sólidas y muy bien esquematizadas. Me gustó particularmente que las referencias históricas que hizo Bolivia, no quedaran como un dato más. La argumentación jurídica derivada de esos hechos fácticos fortalecieron significativamente la argumentación, en el marco de los actos unilaterales de los estados, separando la demanda notoria y objetivamente del Tratado de 1904. Esta separación ya fue dada por Chile en su momento. En cada una de las negociaciones impulsadas por Chile o Bolivia en el pasado se excluía el análisis o mención al Tratado de 1904. El equipo de abogados que representó a Bolivia supo utilizar muy bien esas referencias, dándoles un contenido jurídico muy sólido. Creo que ha sido algo muy importante. Se le ha dado un tratamiento eminentemente jurídico al tema, tanto en el análisis del artículo 6 del Pacto de Bogotá, como el artículo 31 y cuando se hizo referencia a la Constitución Política de Bolivia.
Bolivia hace referencia a "derechos legítimos". Antes de los alegatos se hablaba de "derechos expectaticios". ¿En derecho internacional estos términos han sido utilizados antes?
-Lo que puedo decirle es que el término de "derechos expectaticios" no es un término propio del derecho internacional, sino que corresponde más al ámbito del derecho civil. Pero Bolivia no se refirió en sus alegatos a ese término, sino a derechos legítimos que considera le corresponde ejercer a partir de los pronunciamientos que Chile hizo en el pasado. Chile al haber hecho esos pronunciamientos y al haber participado de esas negociaciones, deja sentado que el conflicto no ha sido zanjado por el Tratado de 1904, sino que se mantiene vigente. Explicaron muy bien los abogados que si Chile desde 1895 empieza a negociar una salida al océano Pacífico, incluso previo al Tratado de 1904 y lo propio hizo en 1919, 1920, 1923 hasta antes de la firma del Pacto de Bogotá, entonces Chile consideraba que aún había un tema pendiente.
Pasada la aprobación del Pacto de Bogotá en 1948, Chile en 1950 a través de un intercambio de notas acepta implícitamente que aún persiste el problema y que se le puede solucionar más allá de lo previsto por el Pacto de Bogotá. Todos estos derechos que ha asumido Bolivia que le competen, han derivado de una acción realizada por Chile. La fuente jurídica viene de los propios actos de Chile y de ese reconocimiento tácito que el asunto no ha sido solucionado con el tratado de 1904, sino que persistía implícito un derecho de Bolivia de tener una salida al Océano Pacífico con soberanía.
Las conversaciones que tuvo Chile con Bolivia no llegaron a un acuerdo. Y eso pasa en las conversaciones. Se puede o no llegar a una solución...
-Lo que ha quedado claro de los alegatos orales de Chile y Bolivia es que nadie cuestiona la vigencia del Tratado de 1904. Nadie cuestiona la función que cumple ese tratado, que entre los principales está en establecer los límites territoriales. Lo que pretende Bolivia es que la Corte declare que Chile debería continuar con las negociaciones varias veces interrumpidas en el pasado, de modo que esas negociaciones lleguen a un resultado claro.
Uno de los temas que más se cuestiona por parte de Chile, es que la soberanía pasaría necesariamente por una cesión territorial. Eso, según la posición chilena, modificaría el Tratado de 1904.
-En eso habría que hacer un análisis al interior de la Cancillería chilena, porque me imagino que la cancillería ha trabajado mucho sobre ese tema. Muchos excancilleres chilenos y presidentes de la República, empezando por el presidente Santa María, consideraban que Bolivia debía tener una salida al océano Pacífico. Posteriormente las expresiones de reiteradas autoridades chilenas, manifestaban que era preciso negociar una salida al océano Pacífico dejando a un lado el Tratado de 1904. En ese sentido es de suponer que la cancillería chilena tenía la fórmula adecuada para materializar esa salida, sin tocar el tratado. Me imagino que era con una complementación del tratado o a través de un nuevo tratado. Quién tiene la respuesta más clara sobre ese tema es la propia cancillería chilena.
Volviendo a lo que ocurrió en los alegatos. ¿Cuál será el objetivo de la pregunta del juez Greenwood?
-Todos nos preguntamos eso. Cuál es la intención, qué es lo requiere, seguramente para precisar un criterio más objetivo. Preguntó en qué fecha Bolivia considera que hubo un acuerdo de negociación para una salida al mar. Es una pregunta que puede beneficiar tanto a Bolivia como a Chile. Da para una interpretación positiva para ambos países. Como boliviana no me atrevo a dar una interpretación en estos momentos.
Lo que se ha visto en los alegatos al parecer han generado una alta expectativa en Bolivia…
-Creo que sí. Francamente creo que la expectativa que había hasta ha sido reforzada notablemente por la intervención de los cuatro abogados que trabajan para Bolivia. La gente está muy entusiasmada, pero hay que ser muy objetivo.
Es un caso muy complejo…
-Es tremendamente complejo. Es mucho más complejo que un asunto de delimitación territorial o marítima, precisamente por los antecedentes y la figura jurídica en la cual se asienta la demanda boliviana. Si el resultado de la corte, concluido el juicio principal fuera favorable a Bolivia, los bolivianos debemos ser conscientes que esto es simplemente una primera etapa. La etapa más importante es la de la negociación. Si no se materializa realmente una negociación entre Chile y Bolivia en un ambiente distendido, en un ambiente cooperativo y de alto respeto, no va a haber nada. El objetivo de Bolivia es alcanzar una salida al Océano Pacífico y eso es lo importante. La salida al Océano Pacífico va a surgir en una negociación entre ambos países, eso está clarísimo.
Si la Corte ordena a Chile negociar, muy probablemente el ánimo en Chile no será el mejor por llegar presionado. La sociedad boliviana tendría que llevar a cabo un trabajo de convencimiento hacia su par chileno, sobre que una salida al mar soberana les convendría a ambos países.
-Efectivamente. Un proceso de negociación significa que las partes hagan concesiones mutuas, para alcanzar un acuerdo armónico y favorable para ambas partes. En ese sentido, cuando se inicie esa etapa de negociación, inclusive si se anticipa a un fallo de la Corte Internacional de Justicia, los ánimos encontrados deben irse distendiendo. Es casi imposible entrar a un proceso de negociación cuando las partes están con posiciones exacerbadas. Tiene que haber una distensión de los ánimos.
¿Casi todo lo que se dijo era esperado?, tanto en los argumentos chilenos como bolivianos…
-Lo importante de los alegatos orales es la argumentación jurídica en torno a cada una de las posiciones. Eso es lo rico de este debate. No es necesario sacar cartas bajo la manga. Lo importante es hacer un análisis estrictamente jurídico de argumentación de las partes. En ambas partes hubo elementos jurídicos muy interesantes que favorecen a las respectivas tesis. El público en general está pendiente de lo novedoso, de elementos nuevos, pero yo como jurista no esperaba elementos nuevos. Esperaba una sólida argumentación jurídica, referencias normativas y ha habido todo eso.
En Chile se esperaba que de parte de Bolivia la argumentación fuera más "emocional".
-Le voy a decir francamente como jurista que me impresionó la argumentación de los abogados del equipo boliviano. Vi en ellos un relacionamiento de todo el tema con profundo sentido jurídico. Todos esos datos históricos que estaban reflejados en frío en la demanda boliviana, fueron sustanciados jurídicamente de una forma brillante. Se abandonó esta cuestión sentimental y sensiblera, para ingresar a un terreno estrictamente jurídico.
En Bolivia se ha criticado mucho que Chile recurra insistentemente al Tratado de 1904.
-Las tesis son simples y a la vez complejas. La tesis de Chile es que detrás de la solicitud de Bolivia hay una demanda territorial. La soberanía implica necesariamente la cesión de territorio. Eso no se puede hacer al margen del Tratado de 1904. En cambio, lo que dice Bolivia es que las cosas son diferenciadas. Un tema es el Tratado de 1904 y otro tema el acceso soberano al océano Pacífico. Si son planteamientos diferenciados, Bolivia estaría en condiciones de sostener que: o es un conflicto que no se resolvió o que es un conflicto que está vigente después del año 1948.
¿El derecho "expectaticio" que ha nombrado Bolivia antes del comienzo de los alegatos, en derecho internacional se ha argumentado antes?
-Bolivia está cambiando un poco el vocabulario. Antes se hablaba de "derechos expectaticios" y ahora Bolivia habla de "expectativas legítimas" y "Pacto de Contrahendo". En cuanto a expectativas legítimas sí hay algo que se puede encontrar en la Corte Internacional de Justicia, pero sobre "derechos expectaticios" no. Eso nunca ha sido abordado por la corte y sería entrar a un terreno desconocido.
Las expectativas legítimas si se han visto antes, pero nunca como un derecho con la fortaleza que lo plantea Bolivia.
¿Qué te pareció la forma de abordar el tema por parte de Chile?
-Los alegatos me parecieron de muy alto nivel. Cada uno presentó sus argumentos de la mejor forma posible. Bolivia, sin embargo, está defendiendo algo artificial. Bolivia tuvo que llegar a la corte evadiendo muchas vallas y eso está mostrando en estos alegatos. Así lo demuestra la reserva al Pacto de Bogotá, que es una reserva orientada a poder discutir el Tratado de 1904. La misma Constitución de Bolivia es un ejemplo de cómo plantean el tratar de discutir el Tratado de 1904 y la posibilidad de denunciarlo o renegociarlo y que se convalidó con esta demanda a la corte. Para llegar a la corte, Bolivia tuvo que eludir muchas cosas y eso es lo que está demostrando hoy.
¿Y eso le puede jugar en contra con los jueces?
-Lo que pasa es que eso delimita mucho el ámbito de actuación de la corte. En el caso extremo que la corte considerara que es competente para conocer el asunto, su competencia tendría una versión muy acotada. Desde luego el Tratado de 1904 está fuera de discusión y hay muchas otras cosas que quedan fuera de discusión. Incluso puede quedar fuera la posibilidad que exista un acuerdo. Ya lo vimos con la pregunta del juez (Christopher) Greenwood, que pregunta a Bolivia acerca de una fecha específica en que se concluyó un acuerdo para negociar algo. Eso puede jugar en contra de Bolivia en el sentido que en la delimitación de su propia competencia, la corte deje fuera la posibilidad de un acuerdo. Eso complica las opciones de Bolivia.
Obligar a negociar no significa obligar a llegar a acuerdo…
-Hay obligaciones de negociar y la corte ha lidiado con obligaciones de negociar que están previstas en tratados. Pero esta es la primera vez que se argumenta sobre la obligación de negociar fuera de un tratado formal. Acá se habla de acuerdos, pero no de tratados. Las obligaciones de negociar existen, pero son de conducta, no de resultado. Y Bolivia lo está planteando como si fuera una obligación de resultado. Lo que dice Bolivia es que hay una obligación de negociar y con un resultado determinado.
Y ese resultado determinado es un espacio de soberanía.
-Un acceso soberano.
Y de ahí viene el argumento de Chile que dice que todo esto lo conduce Bolivia a la cesión de un pedazo de territorio.
-En el fondo se traduce en eso al final. Así pretenden que se materialice. En el último alegato de Chile se argumenta que en cualquier hipótesis el tribunal es incompetente, porque aquí hay un conflicto territorial encubierto.
Y un conflicto que estaría zanjado en 1904…
-Claro. El tema de soberanía se zanjó en 1904. Lo que se otorgó fue libre tránsito, que es una modalidad de acceso.
Fuera de los alegatos, da la sensación que el lobby boliviano ha sido más vistoso…
-Bolivia ha tenido un lobby más agresivo. Una cosa es el lobby que haya hecho con otros países y otra cosa es lo que sale a la luz pública. En la luz pública el lobby chileno ha sido más sobrio, lo que es muy bueno. Prefiero eso a la agresividad que ha mostrado Bolivia.
¿Cuánto pesa en la Corte Internacional el lobby externo y la posición de país víctima que en este caso tendría Bolivia?
-Puede tener un impacto, aunque es menor. La corte se acaba de renovar. Los jueces son elegidos por la asamblea general, lo que le da un componente político en su nombramiento. Todos los casos, por muy jurídicos que sean tienen un componente político y la corte no es ajena a las sensibilidades políticas. La solución de la controversia debe llevar aparejada una idea de preservar la paz y seguridad internacional.
La tesis chilena de que un fallo que obligue a negociar a Chile desordenaría el derecho internacional, ¿es tan así?
-Es una apreciación que tiene asidero en ciertas hipótesis. La obligación de negociar, dependiendo de cómo se argumente, no necesariamente redefine todos los límites, aunque Bolivia no lo aclara.
Lo que se está discutiendo actualmente es recién definir si la corte es o no competente.
-Exactamente. La corte va a decir o no si es competente y en qué términos.
Pero en este paso previo quedan las cartas de ambos países a la vista…
-Fíjate que esa es otra cosa que es curiosa. No quedan todas las cartas a la vista, sino principalmente las cartas de Bolivia. Se ha hecho mucha referencia a la memoria de Bolivia. Chile en cambio no ha presentado contramemoria todavía.
Después de los primeros alegatos, ¿quién crees que quedó mejor parado?
-Creo que lo que quedó demostrado es que hay argumentos para sostener las dos cosas. Creo que si la corte opta por la vía intermedia, es decir que las objeciones preliminares se van a resolver junto con el fondo, no van a haber ganadores ni perdedores en esta etapa, aunque Chile queda en mejor posición. Si la corte se declara competente, quedamos en la misma posición del inicio. Cualquier otro escenario, le da más posibilidades a Chile. Estratégicamente era correcto impugnar la competencia y quién tiene más posibilidades aquí de quedar en mejor posición es Chile.
¿Hubo algo inesperado dentro de la argumentación boliviana?
-No. Está todo dentro del marco de lo que podían decir. Su argumentación debía ser bien simple: que no están pidiendo nada en relación con el Tratado de 1904 y que negociar es algo separado a ese tratado. Esa es su tesis para afirmar la competencia de la corte.
Karen Longaric, abogada boliviana experta en Derecho Internacional Público:
Cristian Ascencio Ojeda
Cristián Delpiano, abogado, académico de Derecho Internacional Público: